Prezado Senhores,

1. Em 12 de abril de 2023 o Supremo Tribunal Federal (STF) julgará as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7.066, 7.070 e 7.078 a respeito do Diferencial de Alíquota do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL do ICMS). Mas, antes de comentar os julgados, cabe revisar o que os termos de que eles tratam significam.
2. O ICMS é um imposto estadual cobrado sobre a circulação jurídica de mercadorias e sobre a prestação de serviços de comunicação e de transporte (interestadual e intermunicipal).
3. Sobre o DIFAL do ICMS, trata-se de instituto que começou a ganhar notoriedade a partir de 2015, quando, mediante a Emenda Constitucional nº 87/2015 e o Convênio nº 93/2015 do CONFAZ (ainda sem lei complementar regente sobre a matéria), os estados passaram a cobrar essa nova parcela do ICMS.
4. Em resumo, antes de 2015, quando o consumidor final não era contribuinte do ICMS, o estado de origem arrecadava todo o ICMS da transação. Depois de 2015, contudo, instituiu-se uma nova forma de aplicação do DIFAL do ICMS, de tal modo que o estado de destino passasse a receber parte do ICMS arrecadado também.
5. Isso ocorreu devido ao crescimento do comércio online: visto que a maior parte dos e-commerces têm sede em São Paulo e Rio de Janeiro e apenas esses dois estados estavam arrecadando os valores de ICMS. Portanto, houve uma grande pressão pelos Governos dos demais estados para ter acesso a parte dessas verbas.
6. Logo, ao se calcular o DIFAL do ICMS em relações em que o consumidor final não é contribuinte do ICMS é preciso identificar o valor da alíquota interestadual e da alíquota interna do ICMS para cada produto comercializado[1]. Conhecidos esses valores, deve-se subtrair a alíquota interestadual daquela interna; o valor do DIFAL do ICMS será o resultado dessa subtração.
7. Feita a devida contextualização do funcionamento do ICMS e do DIFAL do ICMS, pode-se, então, seguir à explicação do que será futuramente julgado pelo STF. Com efeito, as ADIs 7.066, 7.070 e 7.078 decidirão quanto à constitucionalidade da cobrança do DIFAL do ICMS a partir de 2022. Isso porque até 2022, os Estados promoviam a cobrança do DIFAL sem lei complementar correspondente, o que apenas ocorreu a partir da Lei Complementar nº 190/2022.
8. Aliás, a própria Lei Complementar nº 190/2022 é reação à decisão do STF ocorrida em 2021, quando o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais cláusulas do Convênio nº 93/2015 do CONFAZ, por entender que a matéria (disciplina do DIFAL do ICMS) deve ser tratada, necessariamente, por meio de Lei Complementar. Naquela oportunidade, o Supremo modulou os efeitos de sua decisão, declarando que a cobrança do instituto do DIFAL do ICMS deveria ocorrer mediante regência de lei complementar, a partir de janeiro de 2022. A partir de tal entendimento, foi publicada a referida Lei Complementar.
9. Contudo, o STF, agora, decidirá se os princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade anual devem ser observados em relação aos efeitos da Lei Complementar 190/2022, definido o termo inicial para a cobrança constitucional do DIFAL do ICMS fundado na aludida Lei.
10. O caso está suspenso desde dezembro de 2022, em razão de um pedido de destaque da Ministra Rosa Weber; com o pedido, a contagem dos votos foi zerada e reiniciada. Contudo, antes disso, já haviam sido proferidos cinco votos a favor de validar a cobrança apenas a partir de 2023 e três votos contrários a isso.
11. A tese dos cinco primeiros foi de que a Lei Complementar instituiu ou majorou tributo, portanto, as anterioridades de noventa dias e de um ano devem ser respeitadas, antes da autorização da cobrança do DIFAL do ICMS. Foram dessa opinião os Ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber.
12. Já o Ministro Relator Alexandre de Moraes sustentou que a Lei Complementar se limitou a alterar um instituto já existente, sem majorá-lo, ou descaracterizá-lo. Os Ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes concordaram com o relator quanto à desnecessidade de se aplicarem as anterioridades, mas discordaram dele quanto à data exata em que a cobrança passará a ser permitida.
13. Permanece-se, então, no aguardo do julgamento das ADIs em 12 de abril de 2023 para saber a partir de quando será aplicada a cobrança do DIFAL do ICMS nos moldes da Lei Complementar 190/2022.

Belo Horizonte, 30 de janeiro de 2023.

Silvio Mendonça Filho                              Tiago de Almeida Mendonça                                          

  OAB/MG 97.617                                        OAB/MG 147.680

Isabela Vieira Antunes de Sá                   Maria Clara Souza Dias Alencar

OAB/MG 219.439                                          OAB/MG 213.954

Luiz Felipe Radic

Estagiário

[1] As alíquotas interestaduais são:

(a) 7% para o Espírito Santo e para os estados da região norte, nordeste e centro-oeste;

(b) 12% para os estados da região sul e sudeste (exceto o Espírito Santo).

Já as alíquotas internas do ICMS variam de estado para estado, pois cada qual tem seu próprio regime tributário, portanto, devem ser consultadas individualmente.

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